N. 10914/2021 REG.PROV.COLL.
N. 07369/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7369 del 2021, proposto dalla società Maiorana Costruzioni Edili S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessio Cicchinelli, Pierluigi Piselli e Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Sabrina Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
società Aedes S.r.l. e Sit S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avv. Davide Angelucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Conart Società Consortile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
previa sospensione dell’efficacia:
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- della Determinazione Dirigenziale prot. n. 0095092 del 21.6.21 di aggiudicazione dell'appalto per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell'esecuzione dei lavori relativi all'intervento lavori di miglioramento/adeguamento sismico in seguito alla O.S. n. 123/2016 del ‘La Caravillani';
- della nota di risconto n. Prot. CMRC-2021-0100511 del 2.7.21 con la quale la Città Metropolitana di Roma Capitale rigettava l'istanza di annullamento della suddetta aggiudicazione, formulata dalla ricorrente Maiorana Costruzioni Edili S.r.l.;
- della lex specialis di gara, nella parte in cui fosse astrattamente interpretabile nel senso di permettere la partecipazione, l'indicazione da parte degli offerenti e l'aggiudicazione nei confronti di progettisti già affidatari della progettazione definitiva posta a base di gara;
- dell'operato dell'Ente appaltante e della Commissione giudicatrice, nella parte in cui non hanno rilevato l'inammissibilità delle offerte formulate dagli operatori economici controinteressati, e non ne hanno conseguentemente disposto l'esclusione dalla gara;
- ove occorra, di tutti i verbali di gara, e degli altri atti endoprocedimentali di gara, nella parte in cui gli operatori economici Aedes S.r.l., SIT Tecnologica S.r.l. e CONART S.c. a r.l. sono stati ammessi alla gara, nonché nella parte in cui non è stata rilevata la sussistenza di cause di esclusione a loro carico, e non è stata conseguentemente disposta la loro esclusione dalla gara;
- di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi della ricorrente.
Nonché
per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia:
del contratto di appalto eventualmente stipulato con l'operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità del ricorrente a subentrare nell'esecuzione dell'appalto ai sensi di quanto previsto dall'art. 122, c.p.a.);
e per la conseguente condanna:
dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Aedes S.r.l. in data 10/9/2021:
- della lettera di invito nella parte in cui, a pag. 3, è prescritto che “l'Aggiudicatario deve provvedere a redigere il Progetto Esecutivo … omissis… in conformità: … omissis … - alle prescrizioni di dettaglio in corso di progettazione dei Progettisti della fase definitiva … omissis…”;
- della lettera di invito nella parte in cui non ha previsto l'onere per i soggetti che avevano partecipato alla stesura del progetto definitivo di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ai sensi dell'art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016;
- di tutti i verbali e operazioni di gara nella parte in cui, anche in costanza della carenza della lex specialis, non è stato avviato il soccorso istruttorio ovvero il procedimento in contraddittorio con l'ATI Aedes al fine di consentire a quest'ultima di allegare e dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ai sensi dell'art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016;
- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o comunque consequenziale a quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale nonché delle società Aedes S.r.l., Sit S.r.l. e Conart Società Consortile;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la società ricorrente, quale soggetto classificatasi al terzo posto della graduatoria relativa alla procedura negoziata indetta nel dicembre 2020, da Città Metropolitana di Roma Capitale, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) D.l. n. 76/2020 (procedura negoziata senza bando), per l’affidamento congiunto di un appalto integrato, avente ad oggetto la «progettazione esecutiva», il «coordinamento della sicurezza in fase di progettazione» nonché «l’esecuzione dei lavori relativi all’intervento “Lavori di miglioramento/adeguamento sismico in seguito alla O.S. n. 123/2016 del L.A. Caravillani – Piazza del Risorgimento, 46/B – Roma - CUP F85B18005510003 - CIA: EN 18 0100 - CIG 85394744DF», mercé l’impugnazione tutti gli atti di gara in epigrafe indicati, ivi inclusa l’aggiudicazione, ha sostanzialmente contestato la legittimità dell’ammissione alla gara degli operatori economici posizionatisi ai primi due posti della graduatoria.
Ciò sulla scorta dei motivi di gravame appresso sintetizzati e raggruppati per censure omogenee.
- «I. VIOLAZIONE DEL DIVIETO NORMATIVO DI AFFIDARE L’APPALTO INTEGRATO A OPERATORI CHE ABBIANO REALIZZATO LA PROGETTAZIONE A BASE DI GARA, QUALE CONFIGURAZIONE DI UN PALESE “CONFLITTO DI INTERESSI” E DI UNA MANIFESTA “DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA”.
VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 97, COST., 24, 30, 42 E 80, D.LGS. N. 50/16. VIOLAZIONE DELLE PREVISIONI DELLA LETTERA DI INVITO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA, INGIUSTIZIA IRRAGIONEVOLEZZA E ILLOGICITÀ MANIFESTE. SVIAMENTO DI POTERE»;
- «III. CONFIGURAZIONE DI UNA FALSITÀ/OMISSIONE DICHIARATIVA E MANCATO APPROFONDIMENTO ISTRUTTORIO. VIOLAZIONE DELL’ART. 80, CO. 5, LETT. C), D), E) ED FBIS). VIOLAZIONE DELLE PREVISIONI DELLA LETTERA DI INVITO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA, TRASPARENZA E LEGALITÀ. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA, INGIUSTIZIA IRRAGIONEVOLEZZA E ILLOGICITÀ MANIFESTE. SVIAMENTO DI POTERE».
Premesso che l’affidamento dell’appalto integrato in contestazione (progettazione esecutiva + lavori) si basa su una progettazione definitiva redatta, all’esito di una procedura aperta indetta nel 2019, da un raggruppamento di professionisti composto, tra gli altri, anche dalle società SPIBS S.r.l. e Teching S.r.l., ad avviso della società istante, l’aggiudicazione in contestazione sarebbe illegittima per violazione degli artt. 24, co. 7, 30, 42 e 80, co. 5 lettere d) ed e), D.Lgs. n. 50/16, in quanto, per come ammesso dalla stessa Stazione appaltante:
- tra i progettisti designati per l’elaborazione della progettazione esecutiva da RTI Aedes s.r.l./Sit Teconologia s.r.l. (I° classificato), figura la società SPIBS S.r.l., la quale ha altresì sottoscritto la relazione di offerta tecnica dell’aggiudicatario;
- tra i progettisti designati per l’elaborazione della progettazione esecutiva dalla Conart Società Consortile A.r.l (II° classificata) figura la Teching Srl, la quale ha parimenti sottoscritto la relazione di offerta tecnica del concorrente in questione.
Le suddette circostanze di fatto avrebbero dovuto indurre la Stazione appaltante ad escludere i concorrenti dalla gara, ostando alla partecipazione degli stessi innanzitutto il divieto di cui all’art. 24 comma 7 Codice appalti secondo cui «[…] gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti nonché' degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. […]. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché' agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti».
Siffatto divieto riposerebbe su una presunzione juris tantum di conflitto di interesse insito nelle commistioni vietate dalla norma, con conseguente distorsione della concorrenza e violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’agere pubblico, nella specie, non esclusa dalla stazione appaltante, anche a cagione delle omissioni dichiarative in cui sarebbero incorsi i concorrenti.
Da qui l’impossibilità di invocare l’ipotesi derogatoria di cui all’ultimo inciso del comma 7 sopra citato, secondo cui: «Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori».
RTI Aedes/Sit Tecnologia srl e la società consortile Conart, fin dalla presentazione della domanda di partecipazione, avrebbero dovuto notiziare Città Metropolitana di Roma Capitale delle circostanze di fatto sopra indicate (ossia della pregressa partecipazione di uno dei rispettivi progettisti alla redazione del progetto definitivo posto a base di gara).
Tali obblighi dichiarativi, riconducibili al disposto di cui agli artt. 80 comma 5 lett. d) ed e) del codice appalti (secondo cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto i concorrenti qualora: «d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile»; «e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive») non sarebbero stati, tuttavia, adempiuti dai concorrenti in questione i quali, viceversa, tacendo la circostanza di avere incaricato, per la redazione della propria offerta tecnica, uno dei progettisti affidatari della progettazione definitiva posta a base di gara, avrebbero falsamente attestato l’inesistenza di siffatte clausole di esclusione.
I primi due classificati RTI Aedes S.r.l. (I° classificato) e Conart S.c. a r.l. (II° classificato) ed i rispettivi progettisti indicati SPIBS S.r.l. e Teching S.r.l. avrebbero, invero, dichiarato che:
- l’operatore economico non era a conoscenza di qualsiasi conflitto di interessi/incompatibilità legato alla sua partecipazione alla procedura di appalto (articolo 80, comma 5, lett. d del Codice) e che
- l’operatore economico o un’impresa a lui collegata non aveva fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o aveva altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d’aggiudicazione (articolo 80, comma 5, lett. e del Codice);
- di non avere influenzato il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte dell’Amministrazione appaltante.
Siffatte dichiarative risulterebbero non veritiere o comunque reticenti e, come tali, avrebbero imposto l’immediata esclusione dei concorrenti in questione dalla gara.
Ciò in conformità a quel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’operatore economico partecipante ad una gara pubblica è tenuto a dichiarare tutte le situazioni “astrattamente” idonee integranti un motivo di esclusione di cui all’art. 80, del Codice, senza che in capo allo stesso vi sia alcun “filtro valutativo” o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione.
A fronte di siffatte reticenti/false dichiarazioni, la stazione appaltante si sarebbe, comunque, dal suo canto, sottratta all’obbligo di superare la presunzione iuris tantum posta a base del divieto di cui all’art. 24 comma 7 Codice appalti, non avendo di fatto verificato se, in concreto, l'indubbia esperienza acquisita nell'espletamento del pregresso incarico di progettazione non fosse tale da determinare un vantaggio idoneo a falsare la concorrenza e, quindi, a creare inaccettabili ipotesi di conflitto di interessi, nella specie verificatisi.
In ogni caso, siffatta indagine non avrebbe potuto che concludersi con un accertamento dell’evidente conflitto di interesse in cui si sarebbero venuti a trovare i concorrenti in questione, con conseguente alterazione della par condicio competitorum. Ciò in quanto le offerte tecniche da questi ultimi presentate sarebbero state “concepite”, oltre che formalmente sottoscritte, anche dai due progettisti che si sono occupati della redazione del progetto definitivo posto a base di gara, con conseguente acquisizione un bagaglio di conoscenze, anche ulteriori e diverse rispetto a quelle immediatamente e direttamente desumibili dagli atti di gara che, in assenza di elementi di segno contrario, di fatto non individuati dall’amministrazione, non potrebbe non averli agevolati nella predisposizione delle offerte in questione.
La conferma di tale circostanza sarebbe rinvenibile nella stessa Relazione tecnica versata agli atti di gara dall’operatore economico secondo classificato, laddove la presenza della TechIng s.r.l. all’interno della relativa compagine di progettazione è stata espressamente qualificata come un vero e proprio “punto di forza” e ciò in ragione “dell’approfondita conoscenza” da quest’ultima acquisita in occasione della redazione del progetto definitivo a base di gara.
L’approfondita conoscenza in parola avrebbe consentito agli operatori economici di giovarsi di un innegabile vantaggio competitivo nella predisposizione e, dunque, nella valutazione della rispettiva offerta tecnica viepiù in considerazione dei criteri all’uopo predisposti dalla stazione appaltante.
In particolare, uno dei sub-criteri di attribuzione del punteggio all’elemento tecnico dell’offerta, indicato nella lettera d’invito, aveva ad oggetto proprio la «Analogia con il progetto a base di gara – Scheda descrittiva A1», prevedendo una positiva valutazione dei progetti esecutivi che sarebbero stati “ritenuti simili in termini di contenuti progettuali e di tipologia”. Inoltre, sempre in sede di lex specialis, la stazione appaltante ha previsto che avrebbe considerato come “ottima” l’offerta “[…] che risulti conforme, completa e coerente con gli obiettivi, capace di dimostrare in tutta evidenza che quanto individuato e proposto coincide nella forma e nella sostanza con le migliori prospettive auspicabili per la realizzazione dell’intervento, oltre a soddisfare completamente il contenuto del requisito oggetto di valutazione specificatamente in relazione con i principi progettuali e gli obiettivi dell’Amministrazione, mostrando inoltre una specifica ed approfondita conoscenza ed esperienza su quanto progettato e proposto”.
Tant’è che, per come evincibile dai verbali relativi alle operazioni di attribuzione del punteggio, in relazione al criterio inerente la valutazione dell’“analogia con il progetto a base di gara”, i primi due classificati hanno ottenuto il punteggio più alto tra gli operatori economici in gara, con un netto distacco anche rispetto alla società ricorrente, collocatosi al terzo posto.
La società istante ha, inoltre, dedotto che gli affidatari della progettazione definitiva avrebbero avuto a disposizione modelli informatici di calcolo idonei ad effettuare analisi e simulazioni che gli altri concorrenti, in assenza delle medesime informazioni e conoscenze, non sarebbero stati in condizioni di realizzare. Tale asimmetria informativa avrebbe consentito ai soggetti economici collocatisi nei primi due posti in graduatoria di ottenere i punteggi più alti in relazione agli ulteriori sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica appresso indicati: “A.3 – Soluzioni progettuali finalizzate ad una maggiore efficienza strutturale e tecnologica. (10 Punti)” e “B2– Organizzazione della logistica del cantiere e modalità di esecuzione delle lavorazioni. (10 Punti)”.
La società istante ha, altresì, dedotto come la clausola della lex specialis secondo cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto conformarsi, tra le altre cose, «alle prescrizioni di dettaglio in corso di progettazione dei Progettisti della fase definitiva, del RuP e del Committente» comproverebbe l’ontologica l’impossibilità, per ciascun partecipante alla competizione, di annoverare tra i professionisti incaricati ad eseguire l’appalto anche coloro ai quali, in veste di progettisti del definitivo, l’amministrazione, all’atto di inviare le cd. lettere invito, aveva affidato il compito di predisporre ulteriori dettagli tecnici di cui tener conto in sede di redazione del Progetto Esecutivo.
I motivi di gravame sopra sintetizzati, ad avviso della ricorrente, non risulterebbero in alcun modo sterilizzati dalle circostanze riferite dalla p.a., in sede di rigetto della richiesta di autotutela, secondo cui: a) nessuno degli operatori economici odierni controinteressati avrebbe speso il contratto di appalto relativo alla predisposizione del Progetto Definitivo al fine di comprovare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale per l’esecuzione della progettazione esecutiva di cui alla gara che ci occupa; b) i progettisti incaricati dalle società controinteressate non sarebbero stati qualificati quali “concorrenti”, essendo stati semplicemente “indicati” quali soggetti incaricati della progettazione esecutiva; c) tali progettisti non avrebbero preso parte alla stesura degli atti di gara quali la redazione del capitolato d’appalto ovvero dei criteri tecnici di cui al disciplinare di gara.
Tutte le obiezioni sopra sintetizzate risulterebbero del tutto inconferenti giacché inidonee ad elidere l’indubbio vantaggio competitivo maturato dalle società controinteressate, le cui offerte tecniche sono state redatte e firmate anche dai progettisti cui era stata affidata l’elaborazione del definitivo.
La stesse Linee Guida dell’ANAC di attuazione al D.lgs. n. 50/2016, a torto invocate dall’amministrazione a sostegno della legittimità del proprio operato, confermerebbero la fondatezza delle censure articolate a sostegno del gravame laddove chiariscono la necessità che l’affidatario di un appalto di servizi di progettazione, in sede di partecipazione alla competizione, innanzitutto espliciti il proprio interessamento a fasi antecedenti della medesima progettazione oggetto di gara, in quanto circostanza potenzialmente idonea a determinare conflitti di interesse ed alterazione della concorrenza, e, successivamente, comprovi in via documentale la sussistenza di circostanze idonee a dimostrare che, secondo quanto previsto dall’art. 24, comma 7, ultimo periodo, codice appalti, l’esperienza acquisita nello svolgimento dell’incarico non ha potuto falsare la concorrenza.
Ebbene, ad avviso della ricorrente, le società controinteressate non soltanto non avrebbero dichiarato le suddette circostanze, idonee a generare conflitti di interesse e alterazioni della concorrenza, ma si sarebbero altresì astenute dall’assolvere al suddetto onere probatorio, con conseguente illegittimità della loro ammissione alla gara, anche in ragione di quanto chiarito dall’ANAC.
- «II. CONFIGURABILITA’ DI UN COLLEGAMENTO SOSTANZIALE VIETATO E MANCATO APPROFONDIMENTO ISTRUTTORIO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 97, COST., 80, D.LGS. N. 50/16. VIOLAZIONE DELLE PREVISIONI DELLA LETTERA DI INVITO. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA, INGIUSTIZIA IRRAGIONEVOLEZZA E ILLOGICITÀ MANIFESTE. SVIAMENTO DI POTERE».
I provvedimenti impugnati sono illegittimi anche nella parte in cui gli odierni controinteressati sono stati ammessi alla gara in violazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. m) D.Lgs. n. 50/16, secondo cui non può partecipare alle procedure ad evidenza pubblica «l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».
Ad avviso della società ricorrente, tra i soggetti economici collocatisi ai primi due posti della graduatoria sussisterebbe un collegamento sostanziale, prescindente da formali situazioni di controllo societario, tale da ricondurre ad un unico centro decisionale le offerte dagli stessi presentate, con conseguente violazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
Costituirebbe indice sintomatico della sussistenza di un collegamento tra gli operatori economici in questione – rilevante ai fini escludenti in quanto determinante anche soltanto il rischio di un concordamento delle relative offerte - la circostanza secondo cui, tra i 5 partecipanti alla competizione, soltanto i due concorrenti in questione, collocatisi ai primi due posti della graduatoria, hanno individuato tra i professionisti incaricati della progettazione esecutiva due società componenti il raggruppamento incaricato dalla stessa amministrazione di redigere il definitivo posto a base di gara.
Tale singolare coincidenza, verificatasi proprio in relazione ai soggetti classificatisi al I° e al II° posto della graduatoria, disvelerebbe l’esistenza di una situazione non compatibile con il regolare e sereno svolgimento del confronto concorrenziale, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 80, co. 5, lett. m) D.Lgs. 50/2016.
Le società Aedes srl e Sit s.r.l., aggiudicatarie, hanno resistito al gravame mediante articolate deduzioni difensive, sostanzialmente incentrate sull’operatività dell’ultimo inciso dell’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016 e, quindi, sull’affermazione secondo cui, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, le stesse non avrebbero maturato alcuna posizione di vantaggio competitivo in forza della pregressa partecipazione, da parte dei progettisti dalle stesse designati per l’esecuzione della progettazione esecutiva, alla redazione del progetto definitivo, oggetto di appalto.
In particolare, nel corso della procedura, in ossequio alla disposizione normativa sopra citata per come interpretata tanto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia quanto dall’ANAC nelle linee guida n. 1, le controinteressate, per un verso, e l’amministrazione, per l’altro, avrebbero desunto l’inesistenza del preteso vantaggio competitivo in considerazione del fatto che il progetto definitivo posto a base di gara, per la redazione del quale era stato assegnato un termine di 60 giorni, sarebbe stato messo a disposizione di tutti i concorrenti, in formato editabile, ben 35 giorni prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.
Siffatta discovery - in termini di condivisione di tutta la documentazione di gara, in formato editabile, realizzata in un periodo di tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ritenuto congruo (35 giorni a fronte dei 60 in precedenza assegnati) - avrebbe consentito la sterilizzazione di qualsivoglia asimmetria informativa, così riallineando tutti i concorrenti sulla stessa posizione di partenza.
Inoltre, la concreta operatività dell’invocata previsione della lex specialis, a norma della quale il progetto esecutivo avrebbe dovuto essere redatto in conformità non soltanto al “definitivo” ma anche alle successive specifiche di dettaglio in corso di elaborazione ad opera dei progettisti incaricati della cd. fase definitiva, risulterebbe incompatibile con la dedotta circostanza secondo cui tanto società SPIBS S.r.l., (successivamente designata da RTI Aedes s.r.l./Sit Teconologia s.r.l.) quanto la società Teching Srl (successivamente designata dalla Conart Società Consortile A.r.l), al momento dell’inoltro della lettera invito, avrebbero esaurito il relativo rapporto contrattuale con l’amministrazione, per come si evincerebbe dalla documentazione allegata agli atti di causa, comprovante la corresponsione del compenso in favore dei progettisti (fatturazione) nonché la positiva verifica, da parte della p.a., dell’incarico professionale svolto (verbale di verifica positiva del progetto e successivo certificato di esecuzione delle prestazioni professionali).
In considerazione di ciò, ad avviso delle controinteressate, la suddetta previsione della lex specialis costituirebbe un mero refuso ovvero si riferirebbe a prescrizioni di dettaglio già presenti nel progetto definitivo già redatto e concluso al momento dell’invio della cd. lettera invito e non anche a previsioni “in corso di progettazione”.
Del resto, il netto distacco tra il punteggio, pari a zero, ottenuto dalla ricorrente avuto riguardo ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica sub A.2 “Struttura tecnica preposta alla progettazione esecutiva” e sub A.3 “Soluzioni progettuali finalizzate ad una maggiore efficienza strutturale e tecnologica”, e quello in proposito assegnato alle società controinteressate sarebbe dipeso non già dall’inesistente vantaggio competitivo da queste ultime maturato, in ragione della pregressa esperienza, quanto piuttosto dal fatto che la ricorrente si era limitata a produrre un file non firmato né leggibile mentre le controinteressate avrebbero proposto una offerta tecnica di maggior pregio e ciò avuto riguardo anche agli altri criteri di valutazione dell’offerta.
Ad avviso delle controinteressate, quindi, non vi sarebbe stata alcuna lesione effettiva alla concorrenza né la ricorrente avrebbe adempiuto all’onere, sulla stessa incombente, di comprovare, anche per presunzioni, che il partecipante alla gara, attraverso l’esperienza acquisita grazie al precedente progetto, abbia goduto in concreto di un flusso di informazioni tale da falsare la concorrenza.
Esclusa, per le ragioni sopra sintetizzate, la violazione dell’art. 24, co. 7, cit., le ulteriori doglianze riguardanti la pretesa violazione delle norme sul conflitto di interessi ex artt. 80, co. 5, lett. d) e 42 del d.lgs. n. 50/2016 e sulle distorsioni della concorrenza artt. 80, co. 5, lett. e) e 67 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero, nel caso in esame, infondate ed inconferenti, attesa l’inesistenza di qualsivoglia posizione di vantaggio competitivo che possa aver generato conflitti di interesse anche solo potenzialmente idonei a vulnerare il principio della par condicio competitorum, con conseguente esposizione a pericolo dei principi di trasparenza e imparzialità dell’agere pubblico.
In particolare, quanto alla censura relativa alla pretesa falsità della dichiarazione resa in ordine al fatto di non essere a conoscenza di qualsiasi conflitto di interessi/incompatibilità legato alla sua partecipazione alla procedura di appalto (articolo 80, comma 5, lett. d del Codice), la stessa sarebbe infondata giacché, così dichiarando, le concorrenti si sarebbero limitate a fotografare la realtà.
Anche l’ulteriore dichiarazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. e del Codice, relativa al fatto di non aver fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice ovvero di non aver partecipato alla preparazione della procedura risulterebbe del tutto corretta in quanto l’aver partecipato alla progettazione definitiva posta a base della successiva gara, avente ad oggetto la progettazione esecutiva, non rientrerebbe nel cono d’ombra della disposizione in esame.
Priva di pregio risulterebbe, inoltre, la censura relativa alla dedotta riconducibilità delle offerte delle controinteressate ad un unico centro decisionale, con conseguente operatività della causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) D.lgs. n. 50/2016, giacché le contestate e peraltro parziali sovrapposizioni riguarderebbero, a valle, soltanto la fase esecutiva della progettazione oggetto dell’appalto integrato ma non anche, a monte, la stessa composizione delle società che, nel partecipare alla gara per cui è causa, si sono impegnate a costituirsi in raggruppamento temporaneo.
Città Metropolitana di Roma Capitale ha resistito al gravame mediante articolate deduzioni difensive, evidenziando la piena legittimità dell’agere pubblico.
In particolare, la circostanza che gli operatori economici indicati dall’aggiudicatario e dal secondo classificato per la parte relativa alla progettazione esecutiva (rispettivamente Spibs Srl e Teching Srl), abbiano composto il raggruppamento a cui, all’esito di una precedente gara, era stato affidato l’appalto per la progettazione definitiva posta a base della proceduta in contestazione non sarebbe rilevante, ai fini escludenti, secondo quanto previsto dal comma 7 dell’art. 24 Codice Appalti.
Soccorrerebbe, infatti, l’ultimo inciso della summenzionata disposizione normativa, secondo cui il generale divieto di risultare affidatario di un servizio di progettazione da parte di chi abbia già svolto incarichi avuto riguardo al progetto posto a base di gara non si applica tutte le volte in cui, come nella fattispecie in esame, il concorrente dimostri che l'esperienza acquisita non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
L’inesistenza di qualsivoglia vantaggio competitivo in capo ai soggetti economici collocatisi ai primi due posti della graduatoria discenderebbe dall’avere azzerato qualsivoglia asimmetria informativa tra i vari partecipanti, mettendo a disposizione degli stessi tutta la documentazione tecnica oggetto della progettazione da attuare, in forma editabile, ben 35 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
L’amministrazione, inoltre, dopo aver ribadito le considerazioni poste a base del rigetto dell’istanza di autotutela avanzata dalla ricorrente, ha articolato deduzioni difensive sostanzialmente speculari a quelle della controinteressata Aedes Srl.
Con ordinanza n. 4230 del 4.08.2021, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente, fissando l’udienza pubblica di discussione del gravame.
Con ricorso incidentale depositato in data 10.09.2021, l’RTI Aedes srl e Sit srl, aggiudicatosi la commessa pubblica, ha impugnato le previsioni della lettera invito/disciplinare di gara appresso indicate, nell’ipotesi cui le stesse dovessero risultare sintomatiche di una qualsivoglia posizione di vantaggio competitivo in capo alla stessa ovvero in qualche misura favorenti siffatta pretesa posizione:
- la previsione secondo cui “l’Aggiudicatario deve provvedere a redigere il Progetto Esecutivo … omissis… in conformità: … omissis … - alle prescrizioni di dettaglio in corso di progettazione dei Progettisti della fase definitiva … omissis…”;
- la mancata previsione dell’onere per i soggetti che avevano partecipato alla stesura del progetto definitivo di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016;
- di tutti i verbali e operazioni di gara nella parte in cui, anche in costanza della carenza della lex specialis, non è stato avviato il soccorso istruttorio ovvero il procedimento in contraddittorio con l’ATI Aedes al fine di consentire a quest’ultima di allegare e dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016;
Il gravame risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.
- “I Violazione dell’art. 24, comma VII, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione art. 67, comma II, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del contratto di appalto inerente all’affidamento della progettazione definitiva. Violazione dell’art. 1372 c.c.. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sviamento di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà e carenza di potere. Violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione”.
Ove la Stazione Appaltante abbia inteso prevedere che i progettisti del definitivo forniranno specifiche prescrizioni di dettaglio durante la fase della progettazione dell’esecutivo nei confronti dell’operatore economico aggiudicatosi l’appalto integrato per cui è causa, la relativa previsione della lettera invito, oggetto di impugnazione incidentale, sarebbe illegittima stante l’inesistenza di una pattuizione in tal senso rinvenibile nel contratto relativo all’affidamento della progettazione definiva.
Inoltre, siffatta previsione, in contrasto con quanto previsto dall’art. 24, comma 7 ultima parte, codice appalti, non consentirebbe alla ricorrente incidentale di adempiere al proprio onere di dimostrare l’inesistenza, in capo alla stessa, di qualsivoglia vantaggio competitivo.
- “II Violazione delle linee guida ANAC n. 3 – Violazione art. 24, comma VII, art. 67, comma II, e 83, comma IX, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della decisione della Corte di Giustizia del 3 marzo 2005, C-21/03 e 34/03”.
Nel caso in cui la legge di gara non venga interpretata come contenente già una valutazione circa l’insussistenza di un’alterazione della concorrenza e già ammettente la partecipazione alla gara dei progettisti del progetto definitivo, la lex specialis sarebbe illegittima laddove non avrebbe previsto la possibilità per i concorrenti di dimostrare l’insussistenza di un vantaggio anticoncorrenziale, anche mediante l’attivazione del cd. soccorso istruttorio.
Città Metropolitana di Roma Capitale ha resistito al ricorso incidentale chiedendone il rigetto. In particolare, l’amministrazione ha sostenuto che l’impugnata previsione della lex specialis determinerebbe una posizione di vantaggio in capo all’aggiudicataria rilevante soltanto nella fase esecutiva dell’appalto (cd. vantaggio esecutivo) ma non anche nella fase dell’aggiudicazione dello stesso (cd. vantaggio competitivo).
Quanto all’omesso soccorso istruttorio circa l’assenza di una posizione di vantaggio in capo all’aggiudicataria, non previsto dalla lex specialis, l’amministrazione lo ha ritenuto superfluo giacché il meccanismo di funzionamento della procedura, avuto particolare riguardo alla messa a disposizione dei concorrenti del materiale tecnico con la tempistica summenzionata, sarebbe stato idoneo ex se a sterilizzare qualsivoglia posizione privilegiata derivante dalla pregressa partecipazione alla redazione del definitivo posto a base di gara.
Con memoria difensiva depositata in data 24.09.2021, la società ricorrente ha contestato la ricevibilità, l’ammissibilità, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, e, in subordine, la fondatezza nel merito dell’impugnazione incidentale proposta dal raggruppamento aggiudicatario.
In particolare, la ricorrente ha evidenziato come, ove la disposizione della lex specialis oggetto di ricorso incidentale fosse ab imis ritenuta ostativa alla partecipazione in quanto tale da impedire alle controinteressate la dimostrazione dell’insistenza di una situazione di conflitto di interessi, la stessa avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente, giacché immediatamente preclusiva all’accesso alla competizione.
In ogni caso, siffatta impugnativa sarebbe inammissibile per carenza di interesse e, comunque, infondata nel merito.
Ed invero, la ricorrente ha evidenziato come, pur volendo accedere alla tesi dell’aggiudicataria, rimarrebbe comunque non provata, non soltanto in sede procedimentale (laddove nulla avrebbe impedito alle controinteressate di assolvere al proprio onus probandi, rimasto disatteso) ma anche nell’odierna sede giurisdizionale, l’attivazione, da parte della stazione appaltante, di idonee misure idonee a sterilizzare il vantaggio competitivo insito nell’intervenuta commistione di incarichi di progettazione in capo alle concorrenti collocatesi al primo e secondo posto. Tanto più in considerazione della predisposizione di regole di funzionamento della gara e, più in generale, della commessa pubblica idonee ad attualizzare il presunto vantaggio competitivo ostativo alla partecipazione, esistente in capo alle odierne controinteressate. Ciò in disparte il carattere escludente delle omissioni/falsità dichiarative in cui queste ultime sarebbero incorse nonché la pretesa riconducibilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente necessità di espulsione delle stesse.
Da qui l’irrilevanza della mancata attivazione, da parte della Commissione aggiudicatrice, del cd. soccorso istruttorio.
Con memoria conclusiva depositata in data 24.09.2021, la Conart, seconda graduata, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sulla scorta delle ragioni appresso sintetizzate.
La disposizione normativa di cui all’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non conterrebbe alcuna presunzione di incompatibilità derivante dalla commistione tra gli incarichi di progettazione. Di talché, ove quest’ultima avesse voluto contestare la partecipazione alla gara delle controinteressate avrebbe dovuto impugnare la lettera invito nella parte in cui non prevede adeguate e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale conflitto di interesse in cui si sarebbero trovate le società collocatesi ai primi due posti della graduatoria.
Nel merito, la società ha contestato la fondatezza del gravame mediante articolate deduzioni difensive, in particolare deducendo l’inoperatività della disposizione normativa di cui all’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016. Il divieto generale di commistione tra gli incarichi di progettazione sancito dalla disposizione in esame riguarderebbe, infatti, esclusivamente gli operatori economici che partecipano alla competizione in qualità di “concorrenti” e, quindi, non anche i relativi progettisti “incaricati”. Questi ultimi, infatti, qualificandosi in termini di “prestatori di opera professionale”, non rientrerebbero nella figura né del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici (tanto da non potersi giovare dell’istituto dell’avvalimento, per come chiarito di recente dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13/2020), e, come tali, risulterebbero esentati dal divieto in parola.
Quanto alla dedotta violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 comma 5, lettere d) ed e) del Codice appalti, la controinteressata, dopo aver evidenziato la mancata produzione in giudizio da parte della ricorrente della documentazione comprovante la censura in esame, ne ha contestato nel merito la fondatezza evidenziando di non avere reso alcuna dichiarazione falsa, legittimante l’espulsione ai sensi della successiva lettera f bis) del citato comma 5, essendosi piuttosto limitata ad asserire l’inesistenza di ipotesi di conflitto di interesse e di distorsione della concorrenza, rilevanti ai fini della partecipazione alla competizione.
Le parti hanno ulteriormente ribadito e meglio precisato le proprie ragioni mediante il deposito di memorie di replica.
In occasione della pubblica udienza del 12 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Anche in considerazione del carattere condizionato del ricorso incidentale proposto dalle società controinteressate Aedes srl/Sit srl, il Collegio ritiene di dover innanzitutto scrutinare il ricorso principale e, dunque, preliminarmente, l’eccezione di inammissibilità dello stesso per carenza di interesse, sollevata dalla società Conart soltanto a pagina 14 della memoria conclusionale depositata in data 24.09.2021 e, quindi, in violazione della regola secondo cui, l’esposizione delle questioni di rito deve precedere quelle di merito.
1.2 La premessa logico-giuridica dell’eccezione in questione coincide con l’assunto secondo cui la prima parte della disposizione normativa di cui all’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016 non comporterebbe alcuna presunzione di conflitto di interessi a carico degli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di successive procedure ad evidenza pubblica.
Sulla base di tale assunto, ad avviso della Conart, la ricorrente onde contestare la sua partecipazione alla procedura per cui è causa avrebbe dovuto impugnare la lex specialis nella parte in cui non prevedrebbe adeguate e proporzionate misure di compensazione dell’asserito conflitto di interesse in cui si sarebbero trovate le società collocatesi ai primi due posti della graduatoria.
2. Orbene, in disparte il rilievo secondo cui, con il ricorso principale, la Maiorana ha effettivamente impugnato anche la lex specialis di gara, laddove interpretabile nel senso di permettere la partecipazione delle odierne controinteressate, l’eccezione in parola non coglie nel segno, proprio in considerazione dell’erroneità della relativa premessa logico-giuridica.
Ciò sulla scorta delle considerazioni appresso illustrate le quali, a ben vedere, consentono, nel contempo, di apprezzare anche la fondatezza della censura “centrale” su cui riposa l’intero ricorso, consistente nell’impossibilità per i soggetti economici collocatisi ai primi due posti della graduatoria di partecipare alla commessa pubblica, essendo incorse nel divieto di partecipazione di cui all’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, da ritenersi esemplificativo di una delle innominate ipotesi di “conflitto di interessi” di cui al successivo art. 42 citato D.lgs.
Quanto sopra in considerazione, per un verso, del mancato assolvimento dell’onus probandi, su questi ultimi incombente, circa l’esistenza di misure idonee a sterilizzare il vantaggio competitivo derivante dall’aver partecipato alla redazione del progetto definitivo posto a base di gara e, per altro verso, dell’allegazione, da parte della ricorrente, di elementi gravi, precisi e concordanti in ordine all’effettiva valorizzazione di siffatto vantaggio potenziale.
3. Procedendo con ordine, onde apprezzare la fondatezza del motivo di ricorso in questione, e quindi, nel contempo l’inconsistenza dell’assunto posto a base dell’eccezione preliminare di inammissibilità dello stesso per carenza di interesse, giova innanzitutto riportare il testo delle disposizioni normative del Codice appalti che all’uopo vengono in rilievo, ossia l’art. 42 in tema di “Conflitto di interesse” e l’art. 24 comma 7, in tema di “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”:
- Art. 42: «1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
4. Le disposizioni dei commi da 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.
5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati»
- Art. 24 comma 7: «[…] gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori» (art. 24, comma 7);
4. La disposizione normativa di cui all’art. 42 sopra trascritta, adottata in recepimento degli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, costituisce espressione dell’esigenza di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l’individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131).
Con tale disposizione, che trova la sua sanzione della fattispecie espulsiva di cui all’art. 80 comma 5 lett. d) codice appalti e che, come tale, non può non orientare l’interprete nell’esegesi di tutte le ulteriori disposizioni del codice mosse dall’eadem ratio, ha affidato direttamente alle stazioni appaltanti il compito di prevedere «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici».
Proprio in considerazione della natura propriamente “atipica” dei fenomeni distorsivi della concorrenza, il Legislatore ha inteso perseguire - non soltanto «nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione» (comma 1 art. 42) ma anche nella successiva «fase di esecuzione dei contratti pubblici» (comma 4 art. 42) – «ogni ipotesi di conflitto di interesse» rinvenibile, secondo una descrizione della categoria giuridica in questione in termini volutamente “generici” ed “indeterminati”, allorquando il «personale» - senza l’indicazione della natura giuridica di siffatta relazione - di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, «interviene» - anche qui manca una tipizzazione di siffatta modalità di intervento - «nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione».
5. Chiarita, come sopra, la finalità della disposizione in parola la stessa non può non essere letta in combinato disposto con la norma di cui all’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, mossa dalla medesima ratio legis, attraverso la quale il Legislatore, per come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, mediante una presunzione iuris tantum, ha esemplificato una tipica un’ipotesi di conflitto di interesse.
Siffatto conflitto di interesse, secondo quanto previsto dalla disposizione in esame e per quanto rilevante ai fini di causa, è stato ipso iure ritenuto esistente, con conseguente imposizione di un vero e proprio divieto di partecipazione, tutte le volte in cui gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara intendano candidarsi per l’affidamento di commesse pubbliche in relazione alle quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.
Tale presunzione di conflitto di interesse, con il connesso divieto di partecipazione («Tali divieti non si applicano», recita la norma) è, tuttavia, superabile allorquando «i soggetti ivi indicati» dimostrino in concreto l’inesistenza di qualsivoglia vantaggio competitivo derivante dall’aver svolto incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9.03.2020, n. 1691; sez. IV, 3.05.2011. n. 2650; sez. V, 14.05.2018, n. 2583).
5.1 Il divieto di partecipazione in parola, per come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, è funzionale ad assicurare un’avanzata soglia di tutela della par condicio competitorum nonché della trasparenza ed imparzialità dell’agere pubblico in tema di gare, giacché inibisce la partecipazione alla gara per l’affidamento di incarichi di progettazione da parte di soggetti che, in ragione delle attività di progettazione già svolte, si trovano in situazioni ritenute tali da esporre anche solo a pericolo siffatti valori.
In altri termini, il Legislatore ha ritenuto, ex ante, che siffatta commistione di ruoli sia potenzialmente idonea a creare una situazione di vantaggio competitivo tale da falsare la concorrenza e, dunque, sulla scorta di tale aprioristica valutazione, ha imposto un vero e proprio divieto di partecipazione.
Se è, dunque, questa la ratio legis sottesa al divieto in parola è evidente come la clausola di esonero dall’applicazione di siffatto divieto, per come prevista dall’ultimo inciso dell’art. 24 comma 7 codice appalti, risulti condizionata all’effettiva dimostrazione, da parte dell’interessato dell’intervenuta sterilizzazione in concreto, di siffatte posizioni di vantaggio, valutate ex ante come esistenti dal legislatore, in quanto ontologicamente connaturate alle suddette ipotesi di commistione nell’affidamento degli incarichi progettuali.
6. Premesso quanto sopra, giova inoltre dipanare l’ulteriore quaestio iuris posta dalla Conart secondo cui la disposizione in parola si applicherebbe soltanto agli “affidatari” delle commesse pubbliche e, quindi, ai concorrenti che si sono candidati alla relativa aggiudicazione e non anche a quel soggetto giuridico che - come la Teching Srl - è stato “soltanto” designato dalla medesima Conart (questa sì concorrente) per l’esecuzione dell’incarico di progettazione esecutiva, rimanendo per l’effetto estraneo alla gara (tanto da non potersi giovare dell’istituto dell’avvalimento, così come chiarito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13/2020).
6.1 Anche tale obiezione non coglie nel segno in quanto contrastante con la ratio legis sottesa alla disposizione di cui all’art. 24 comma 7 codice appalti, condivisa con quella di cui all’art. 42 del medesimo codice.
Ed invero, ai sensi dell’art. 24, l’effetto escludente derivante dall’aver realizzato il progetto posto a base di gara opera non soltanto a carico dell’”affidatario” dell’incarico di progettazione ma anche ai suoi «dipendenti», «ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché' agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti».
Ciò all’evidente fine di scongiurare il rischio che il patrimonio di conoscenze acquisito anche come mero “dipendente” ovvero “collaboratore” dell’operatore economico che si è aggiudicato un incarico di progettazione possa, in una successiva procedura ad evidenza pubblica di cui il progetto in parola costituisce oggetto, alterare la concorrenza e, quindi, violare i principi di trasparenza ed imparzialità dell’agere pubblico.
Rebus sic stantibus è evidente come, per le medesime finalità, che sono quelle di «evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» (così art. 42 comma 1 codice appalti), analogo divieto di partecipazione non possa non colpire anche quell’operatore economico che, pur non avendo realizzato direttamente il progetto posto a base di gara, annoveri, comunque, tra i suoi dipendenti ovvero “collaboratori nello svolgimento dell'incarico” soggetti che - come nel caso della SPIBS srl e la Teching srl - siffatta progettazione abbiano materialmente realizzato, per esserne risultati affidatari.
Siffatta conclusione, per come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2583/2018 richiamata nella più recente sentenza C.d.S. n. 1691/2020 «trova riscontro nell'ampia portata della norma sul conflitto di interessi, che, come detto, attribuisce rilevanza ad ogni situazione di interesse, diretto od indiretto, di qualsivoglia natura, nonché a qualsivoglia posizione del soggetto in conflitto di interessi che gli consenta di influenzare il risultato dell'aggiudicazione» (quanto alla ratio del divieto di cui all’art. 24 citato cfr. anche Cons. Stato, V 21 febbraio 2017, n. 772; IV, 12 maggio 2016, n. 1918).
Diversamente opinando - ossia accedendo alla tesi secondo cui non incorrerebbe nel divieto di partecipazione di cui al combinato disposto degli artt. 24 comma 7 e 42 codice appalti quel concorrente che, come la Conard, pur non avendo redatto personalmente il progetto definitivo oggetto di gara abbia, comunque, designato per l’espletamento del servizio di progettazione esecutiva proprio uno dei professionisti (Teching srl) tale predetto progetto definitivo aveva contribuito a redigere - si «finirebbe per rendere più che agevole l'elusione dei divieti di cui all'art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori» (così Consiglio di Stato sez. V, 14/05/2018, n. 2853).
6.2 Siffatta conclusione è ancor più condivisibile se solo si considera che, nella peculiare fattispecie in esame, la SPIBS S.r.l. e la Teching Srl non sono state soltanto “designate”, rispettivamente, da RTI Aedes s.r.l./Sit Teconologia s.r.l. e da Conart Società Consortile A.r.l, per la futura realizzazione della progettazione esecutiva messa a bando ma hanno addirittura partecipato alla materiale redazione della relativa offerta tecnica - che risulta dalle stesse sottoscritta per come si evince dalla documentazione in atti - e quindi, assumendosene la paternità, di fatto così contribuendo alla relativa valutazione da parte della Commissione aggiudicatrice.
7. In presenza, quindi, di siffatta situazione di conflitto di interessi, ipso iure ostativa alla partecipazione, spetta all'operatore economico in conflitto di interessi - nel caso in esame, dunque, ai soggetti collocatisi al primo e secondo posto in graduatoria - dimostrare che l'esperienza acquisita dal soggetto esterno “incaricato” (che, si badi bene, avrebbe potuto essere soltanto un “Professionista in organico alla struttura del partecipante con status di dipendente, o di socio attivo o di consulente su base annua o di consulente a progetto”, così a pag. 18 della lex specialis) - non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara.
8. Ebbene tale prova del contrario, ossia una prova idonea a vincere la presunzione iuris tantum di conflitto di interesse, non è stata, nel caso in esame, fornita dalle società controinteressate.
Tale deficit probatorio ha riguardato, a ben vedere, non soltanto la fase procedimentale, nel corso della quale la Stazione Appaltante ha erroneamente presunto l’attivazione di misure idonee a sterilizzare situazioni di vantaggio competitivo in capo alle concorrenti, ma anche l’odierna fase contenziosa, con conseguente sterilizzazione della censura articolata in sede di ricorso incidentale, secondo cui la p.a. non avrebbe, sul punto, azionato il cd. soccorso istruttorio (Consiglio di Stato sez. V, 15/12/2020, n.8021; III, 14 gennaio 2019, n. 348; V, 10 aprile 2018, n. 2180).
9. Ad avviso tanto delle società controinteressate quanto della Stazione appaltante, l’avere quest’ultima messo a disposizione dei concorrenti, 35 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la documentazione tecnica di cui si compone il progetto definitivo in formato editale avrebbe sterilizzato ogni potenziale vantaggio competitivo in favore delle prime, derivante dall’aver designato per l’esecuzione della progettazione esecutiva due delle società (RTI Aedes s.r.l./Sit Teconologia s.r.l. ha designato la SPIBS S.r.l., mentre la Conart Società Consortile A.r.l ha designato la Teching Srl) componenti il raggruppamento aggiudicatosi l’appalto della progettazione definitiva oggetto di gara.
Orbene, ad avviso del Collegio, siffatta “precauzione”, tenuto conto di tutta una serie di circostanze appresso indicate, tra cui le peculiari regole che governano la procedura per cui è causa, i criteri di valutazione dell’offerta per come predisposti dall’amministrazione e le modalità di redazione delle offerte tecniche predisposte dalle controinteressate, non può ritenersi idonea a sterilizzare ogni potenziale vantaggio competitivo in capo alle controinteressate.
10. Giova, in proposito, premettere che la presente procedura negoziata (appalto integrato), indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n.76 del 16 luglio 2020, convertito con la L. 120/2020, consta di due fasi: Fase 1) “Progettazione esecutiva” e Fase 2) “Esecuzione lavori”, laddove l’offerta sarebbe stata valutata sulla base dei seguenti elementi di valutazione: Qualitativi - offerta tecnica - massimo 80 punti (di cui: • 66 punti a valutazione discrezionale, subcriteri A1, A2, A3, B1, B2, B3, B4 e B5, • 14 punti a valutazione automatica non discrezionale, subcriteri B6, B7, B8) e Quantitativi - offerta economica - massimo 20 punti (pag. 17 lex specialis).
Sempre in sede di lex specialis/disciplinare di gara, Città Metropolitana di Roma Capitale ha previsto quanto appresso:
- «L’Aggiudicatario deve provvedere a redigere il Progetto Esecutivo, con l’onere di ogni indagine e rilievo integrativo necessario richiesto di tutte le opere oggetto dell’Appalto in conformità:
-al Progetto Definitivo posto a base di gara;
-all’Offerta Tecnica;
-alle prescrizioni di dettaglio in corso di progettazione dei Progettisti della fase definitiva, del RuP e del Committente» (pag. 3).
Ed ancora, quanto alla busta tecnica da presentare a cura di ciascun concorrente, la stessa avrebbe dovuto contenere una “Relazione tecnico-descrittiva relativa a ciascun criterio afferente agli elementi di valutazione aventi natura qualitativa e suscettibili di valutazione discrezionale (criterio A, subcriteri A1, A2, A3; criterio B, subcriteri B1, B2, B3, B4, B5), come indicati all’art. 8 “Criterio di aggiudicazione e punteggi”, articolata in capitoli corrispondenti ai singoli subcriteri (come di seguito specificato)» (pag. 26).
Vengono in particolare, in rilievo:
- il sub-criterio «A.1 –Analogia con il progetto a base di gara», così descritto: «Con riferimento al presente subcriterio di valutazione, la commissione giudicatrice esprimerà la propria valutazione in base al seguente criterio motivazionale: Saranno valutati positivamente i progetti esecutivi che sono ritenuti simili in termini di contenuti progettuali e di tipologia, con riferimento alla Categoria e ID delle opere e al grado di complessità come previsti dal presente disciplinare»;
- il sub-criterio «A.3 – Soluzioni progettuali finalizzate ad una maggiore efficienza strutturale e tecnologica» così descritto «Con riferimento al presente subcriterio di valutazione, la commissione giudicatrice esprimerà la propria valutazione in base al seguente criterio motivazionale:
Saranno valutati positivamente i progetti che prevedono soluzioni migliorative e/o innovative dal punto di vista strutturale, architettonico ed impiantistico, in particolare:
- ottimizzazione degli interventi strutturali con eventuali soluzioni costruttive che consentano di ottenere un indice di vulnerabilità sismica maggiore rispetto a quanto previsto nel progetto definitivo;
- soluzioni architettoniche migliorative per la fruizione degli spazi, anche in previsione di future modifiche;
- miglioramento dell’efficienza energetica rispetto alla normativa nazionale» (pag. 17-18)
Ed ancora, in termini di motivazione del giudizio valutativo, così è dato leggere nella lex specialis: «È da intendersi OTTIMA, in relazione al singolo elemento di valutazione, una offerta che risulti conforme, completa e coerente con gli obiettivi, capace di dimostrare in tutta evidenza che quanto individuato e proposto coincide nella forma e nella sostanza con le migliori prospettive auspicabili per la realizzazione dell’intervento, oltre a soddisfare completamente il contenuto del requisito oggetto di valutazione specificatamente in relazione con i principi progettuali e gli obiettivi dell’Amministrazione, mostrando inoltre una specifica ed approfondita conoscenza ed esperienza su quanto progettato e proposto».
11. Premesso quanto sopra, se è vero è che, per come affermato dall’ANAC, nelle linee guida n. 1, al fine di sterilizzare il vantaggio competitivo sarebbe sufficiente “– in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato – mettere a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione – anche in formato editabile – nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all’appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni”, nel peculiare caso in esame, non può dirsi essere stata garantita una simmetria informativa idonea a sterilizzare il vantaggio competitivo certamente maturato - tenuto conto della valutazione ex ante di cui sopra - dai concorrenti collocatisi ai primi due posti della graduatoria.
Ciò se solo si considera, innanzitutto, che la mera disponibilità, a vantaggio dei potenziali concorrenti, del progetto definitivo, giacché funzionale alla predisposizione dell’offerta tecnica relativa alla progettazione esecutiva oggetto di gara, costituisce, per quanto qui di interesse, un adempimento neutro, in quanto insito nel normale funzionamento della procedura.
Inoltre, per come ammesso dallo stesso raggruppamento aggiudicatario, «mentre per la progettazione definitiva il tempo messo a disposizione del progettista è stato di 60 giorni, quello per esaminarlo, studiarlo e ponderarlo ai fini della partecipazione alla gara è stato pari a 35 giorni sulla scorta di documentazione editabile» (cfr. memoria difensiva depositata in data 30.07.2021, pag. 8).
11.1 Rebus sic stantibus, l’intervallo temporale assegnato ai concorrenti per lo studio della documentazione tecnica posta a base di gara, ancorché messa a disposizione in formato editale, non può dirsi “congruo” in rapporto a quello in precedenza assegnato ai professionisti che quella stessa documentazione tecnica avevano, in precedenza, predisposto, con conseguente ampia e profonda conoscenza della stessa.
Tanto più se si pensi che la documentazione in questione, per come ammesso dalla stessa stazione appaltante, consta di ben 103 elaborati (tra cui il Fascicolo indagini geologiche, geotecniche e sismiche, la Relazione geologica e modellazione sismica, il rilievo strutturale e materico e rilievo del quadro fessurativo, il progetto strutturale comprensivo del modello di calcolo di verifica dell’edificio, progetto impiantistico etc.).
Sotto altro profilo, tenuto conto della natura professionale della prestazione resa, non si può sottovalutare la verosimile conoscenza, da parte dei tecnici che hanno redatto la progettazione definitiva, di una serie di dati oggettivi ed elementi rilevanti, ulteriori e diversi da quelli che normalmente si materializzano nella documentazione tecnica che costituisce il prodotto finale dell’opera professionale dagli stessi volto.
Sul punto, la specifica deduzione di parte ricorrente (pag. 8 della memoria di replica depositata in data 1.10.2021) secondo cui - diversamente da quanto sostenuto da Conart - la stazione appaltante non avrebbe tempestivamente messo a disposizione dei concorrenti il file sorgente editabile dei cd. modelli di calcolo (che, ove tempestivamente fornito, avrebbe consentito di effettuare simulazioni e ipotesi progettuali migliorative con grande rapidità) sia rimasta sfornita di prova contraria di natura documentale.
11.2 Sulla scorta di quanto sopra, ad avviso del Collegio, la messa a disposizione, in favore dei concorrenti, degli elaborati componenti il progetto definitivo per l’intervallo temporale summenzionato (appena 35 giorni) si appalesa inidonea a garantire quella simmetria informativa, non soltanto formale ma anche sostanziale, che sarebbe stata necessaria a sterilizzare, in capo alle odierne società controinteressate, il vantaggio competitivo ontologicamente insito nell’avere le stesse affidato l’esecuzione della progettazione esecutiva anche a soggetti che quegli stessi elaborati tecnici posti a base di gara avevano - in proporzioni tutt’altro che trascurabili, se si considera che la SPIBS S.r.l. era la mandataria del raggruppamento aggiudicatosi la progettazione definitiva - contribuito ad elaborare.
12. All’incapacità della suddetta discovery di vincere la presunzione di legge secondo cui l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione determina ex se un vantaggio idoneo a falsare la concorrenza con gli altri operatori si associano una serie di elementi, tra cui quelli caratterizzanti le modalità di prestazione dell’attività di progettazione imposte dalla stazione appaltante, che, nella sostanza, acuiscono il suddetto vantaggio potenziale.
Ci si riferisce, più precisamente, alla previsione della lex specialis, secondo cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto redigere il Progetto Esecutivo in conformità non soltanto al Progetto Definitivo posto a base di gara ma anche alle «prescrizioni di dettaglio in corso di progettazione dei Progettisti della fase definitiva […]» (cfr. pag. 3 della lex specialis/disciplinare di gara).
Siffatta previsione, stante il suo chiaro tenore letterale ed anche alla luce delle difese approntate dalla stessa stazione appaltante in risposta al ricorso incidentale, non può essere intesa in termini di “mero refuso” né essere interpretata nel senso che le prescrizioni di dettaglio, anche in considerazione del preteso esaurimento del rapporto contrattuale con i relativi progettisti, devono rinvenirsi necessariamente nel progetto definitivo già confezionato.
Ed invero, pur volendo considerare concluso il rapporto contrattuale in questione, l’amministrazione potrebbe potenzialmente decidere di regolamentare ex post e con diverse formule negoziali l’affidamento dell’incarico di elaborare queste ulteriori previsioni di dettaglio, viepiù in considerazione del relativo carattere “ancillare” rispetto alla redazione della progettazione definitiva oggetto di appalto.
12.1 A ben vedere, quindi, con la clausola in questione, Città Metropolitana di Roma Capitale ha chiaramente previsto che l’aggiudicatario dell’appalto integrato oggetto di causa debba attenersi non soltanto al progetto definitivo posto a base di gara ma anche alle ulteriori prescrizioni di dettaglio successivamente dettate dagli stessi tecnici che l’avevano redatto.
Tale previsione, ad avviso del Collegio, si risolve, nella peculiare fattispecie in esame, in una attualizzazione di un quel vantaggio “competitivo” ontologicamente insito (in base ad una previsione ex ante operata dal Legislatore) nell’avere i professionisti designati dalle controinteressate partecipato alla progettazione definitiva oggetto di gara, e, quindi, nella sostanza, nell’innalzamento della soglia di rischio che i valori della par condicio competitorum nonché della trasparenza ed imparzialità dell’agere pubblico in tema di gare che vengano pregiudicati.
Trattasi di una previsione che, pur materializzando il vantaggio della cd. “fase esecutiva” dell’appalto (un vantaggio che, comunque, non è irrilevante nell’economia complessiva della commessa pubblica, per come chiaramente previsto dall’art. 42 comma 4 codice appalti, a meno di non ritenere che, una volta aggiudicato il contratto, i principi di trasparenza ed imparzialità non debbano più muovere l’azione dell’amministrazione) in ogni caso affonda le sue radici in una situazione potenzialmente conflittuale che è antecedente la stessa partecipazione alla gara da parte dell’aggiudicatario.
Trattasi, in altri termini, proprio di quella stessa situazione conflittuale ex lege ritenuta insita nella commistione di incarichi di progettazione a fronte dei quali il legislatore ha previsto il generale divieto cui alla prima parte dell’art. 24 comma 7 codice appalti, così inibendo ex ante la partecipazione di soggetti che potrebbero aggiudicarsi la commessa potenzialmente violando, tanto in fase partecipativa quanto in fase esecutiva, unitariamente considerate, i principi della par condicio competitorum.
13. Inoltre, la circostanza che le società SPIBS S.r.l. e Teching S.r.l. - entrambe componenti il raggruppamento aggiudicatosi l’affidamento del Progetto Definitivo - siano state non soltanto designate, la prima da RTI Aedes S.r.l. e la seconda da Conart S.c. a r.l., per la prestazione del servizio di progettazione in contestazione ma abbiano altresì sottoscritto, con ciò assumendosene la paternità, la rispettiva “Relazione tecnico-descrittiva” (cfr. documentazione in atti), ossia proprio quell’offerta tecnica la cui valutazione ha consentito alle società designanti di collocarsi ai primi due posti della graduatoria, rende palese l’esistenza di quel vantaggio competitivo (altrimenti detto “assunto sedimentato di conoscenze base”) che, ai sensi dell’art. 24 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad escludere queste ultime dalla procedura.
Quest’ultima, del resto, a pagina 12 del controricorso depositato in data 23.09.2021, ha candidamente ammesso che «una potenziale distorsione della competizione tra i concorrenti si sarebbe realizzata solo nel caso in cui la cognizione anticipata del progetto avesse avuto un ruolo» - che di fatto ha avuto, tenuto conto della sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte dei progettisti del definitivo - «sulla stesura dell’offerta tecnica […]»).
Un vantaggio plasticamente ricavabile dallo stesso contenuto della “Relazione tecnico-descrittiva” a firma Conart Società Consortile arl., seconda graduata, e Teching S.r.l laddove è dato leggere che: «[…] Punto di forza della struttura di progettazione posta a disposizione del Concorrente è la presenza della TechIng s.r.l., società incaricata della progettazione definitiva, come riferimento per lo svolgimento del servizio»
Ed ancora: «Forte dell’approfondita conoscenza acquisita sull’organismo architettonico esistente, si garantisce a servizio della futura fase di progettazione esecutiva la competenza derivante da un assunto sedimentato di conoscenze base e la possibilità di sviluppare a partire da quello ulteriori approfondimenti in grado di migliorare lo standard progettuale atteso. Del resto, si ribadisce come il percorso di conoscenza della costruzione storica dell’edificio oggetto dell'appalto sia ritenuto un presupposto fondamentale sia ai fini di una attendibile valutazione della sicurezza sismica di partenza, sia per la scelta del più idoneo ed efficace intervento di miglioramento da prevedere» (così è dato leggere a pag. 3 della Relazione tecnica versata agli atti di causa).
Del resto, la stessa Città Metropolitana di Roma Capitale, in sede di affidamento dell’incarico relativo alla progettazione definitiva posta a base dell’odierna procedura, si era riservata di assegnare agli stessi aggiudicatari anche la redazione del progetto esecutivo, rispetto al quale era stata richiesta la quotazione.
Ciò comprova l’esigenza, avvertita dalla stazione appaltante, di preservare e sfruttare al meglio il bagaglio conoscitivo acquisito dai progettisti del “definitivo” e, nel contempo, il vantaggio competitivo da questi ultimi evidentemente maturato.
14. Un vantaggio che avrebbe, dunque, dovuto indurre la p.a., ai sensi dell’art. 24 comma 7 Codice appalti ad escludere dalla procedura oggetto di causa i concorrenti che di siffatti progettisti definitivi si sono avvalsi fin dall’elaborazione della rispettiva offerta tecnica, così collocandosi ai primi due posti della graduatoria con uno scarto medio, quanto alla relativa valutazione, di oltre 27 punti rispetto al punteggio medio, pari a 39,02, in proposito ottenuto dagli altri tre operatori economici collocatisi dal terzo al quinto posto della graduatoria (Maiorana: punti 42,34; Cosmac: punti 43,43; Consorzio Artek: punti 31,29 a fronte dei 66,09 punti di RTI Aedes e dei 66,41 punti di Conart).
Le superiori osservazioni consentono, peraltro, di rendere non significativa l’obiezione secondo cui, il divario tra il punteggio assegnato alle controinteressate e quello attribuito all’odierna ricorrente, in relazione ai sub-criteri (A2 ed A3), sarebbe dovuto al fatto che quest’ultima non avrebbe sottoscritto la Relazione descrittiva in ordine ai sub-criteri in parola.
Ciò in disparte la considerazione secondo cui, a rigore, attesa la natura escludente delle censure poste a base del ricorso, le disquisizioni in ordine ai punteggi assegnati ai vari concorrenti non giovano alla difesa delle controinteressate le quali, dovendo essere espulse dalla gara, non hanno motivo di intrattenersi in considerazioni afferenti il pregio dell’offerta tecnica proposta dalla terza graduata, odierna ricorrente.
La circostanza, quindi, che quest’ultima abbia totalizzato un punteggio pari a zero in relazione ai sub-criteri di valutazione dell’offerta “A.2” ed “A.3” non è idonea, ex se, a sterilizzare le censure che si riferiscono ab imis alla stessa partecipazione alla gara da parte delle concorrenti collocatesi ai primi due posti della graduatoria, potendo semmai legittimare la Stazione Appaltante, previa valutazione dei relativi presupposti, ad un eventuale annullamento dell’intera procedura nel caso in cui le residue offerte non siano complessivamente ritenute idonee a soddisfare gli interessi pubblici sottesi all’indizione della procedura.
15. Assume infine rilievo, nel senso della valorizzazione la suddetta posizione di vantaggio, anche la previsione, da parte di Città Metropolitana di Roma Capitale, tra i criteri di valutazione dell’offerta anche quello (A.1) tendente a premiare la “Analogia con il progetto a base di gara” (cfr. criterio A.1 del disciplinare di gara secondo cui: “Saranno valutati positivamente i progetti esecutivi che sono ritenuti simili in termini di contenuti progettuali e di tipologia, con riferimento alla Categoria e ID delle opere e al grado di complessità come previsti dal presente disciplinare”) nonché (A.3) la proposizione di “Soluzioni progettuali finalizzate ad una maggiore efficienza strutturale e tecnologica”. Trattasi di criteri valutativi la cui applicazione, per ammissione della stessa Stazione appaltante (cfr. memoria difensiva del 31.07.2021, pag. 24), presuppone un chiaro rapporto comparativo rispetto al progetto definitivo.
A ciò si aggiunga l’ulteriore previsione che sarebbe stata considerata “OTTIMA”, in «relazione al singolo elemento di valutazione, una offerta che risulti conforme, completa e coerente con gli obiettivi, capace di dimostrare in tutta evidenza che quanto individuato e proposto coincide nella forma e nella sostanza con le migliori prospettive auspicabili per la realizzazione dell’intervento, oltre a soddisfare completamente il contenuto del requisito oggetto di valutazione specificatamente in relazione con i principi progettuali e gli obiettivi dell’Amministrazione, mostrando inoltre una specifica ed approfondita conoscenza ed esperienza su quanto progettato e proposto».
16. Tutte le circostanze sopra evidenziate consentono, quindi, di ritenere non assolto, da parte delle società odierne controinteressate, l’onere di dimostrare “che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione» non è stata tale «da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori», con conseguente obbligatorietà della loro esclusione dalla gara, secondo quanto disposto dalla prima parte dell’art. 24 comma 7 in combinato disposto con l’art. 42 codice appalti.
16.1 Per completezza, si osserva come il precedente giurisprudenziale (TAR Sardegna, sez. II, 25.02.2021, n. 115), a torto citato dalla Aedes srl a sostegno delle proprie ragioni (pag. 7 della memoria di replica depositata in data 1.10.2021), confermi, ad avviso del Collegio, la correttezza dell’interpretazione della normativa di riferimento fin qui offerta.
Ciò se solo si considera che, in quella peculiare fattispecie posta all’attenzione del TAR Sardegna, per come valorizzato dallo stesso giudicante al fine di escludere qualsivoglia posizione di vantaggio in capo al vincitore della competizione:
- l’aggiudicataria si era limitata a “designare”, tra i soggetti incaricati di redigere l’esecutivo, anche professionisti in precedenza aggiudicatisi il progetto definitivo oggetto di gara. Tuttavia, siffatti professionisti non avevano sottoscritto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, così come è invece avvenuto nel caso in esame;
- la stazione appaltante aveva previsto un termine per la formulazione delle offerte pari a 45 giorni;
- ai fini della elaborazione dell’offerta non era richiesta la produzione di alcun elaborato a firma dei progettisti del definitivo, mentre nella presente vicenda SPIBS S.r.l. e Teching S.r.l hanno addirittura sottoscritto la stessa offerta tecnica presentata dalle società collocatesi ai primi due posti della graduatoria, così contribuendo alla relativa valutazione da parte della Commissione;
- tra i criteri di valutazione del merito tecnico delle offerte «non figuravano profili inerenti alla qualità dei progetti, ma soltanto referenze curricolari e (principalmente) le performance manutentive assicurate dall’impianto proposto dalle imprese installatrici» (così TAR Sardegna n. 115/2021), mentre, nel caso in esame, i profili inerenti la qualità dell’offerta tecnica analizzata proprio in rapporto al progetto definitivo posto a base di gara hanno avuto un peso specifico non irrilevante ai fini della formazione della graduatoria.
17. Risulta, inoltre, fondato il motivo di gravame, sempre di natura escludente, relativo all’intervenuta violazione, da parte di ciascuna delle società controinteressate, dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5 lett. d) codice appalti.
Entrambe hanno, infatti, omesso di dichiarare alla Stazione appaltante di aver designato, per l’esecuzione della progettazione esecutiva, soggetti giuridici partecipanti al raggruppamento aggiudicatosi il definitivo oggetto di gara e, quindi, in buona sostanza, hanno omesso di dichiarare di trovarsi in una “situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”.
17.1 Le obiezioni mosse sul punto dalle controparti, per un verso trovano smentita, nella ricostruzione offerta nei precedenti capi della presente decisione circa la ratio legis sottesa all’art. 42 D.lgs. n. 50/2016 e, per altro, verso si scontrano con quel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i concorrenti «sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione; non è, infatti, configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza» (così Consiglio di Stato sez. III, 09/12/2020, n. 7831).
18. Ritiene, viceversa, il Collegio che la censura relativa alla pretesa violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 comma 5 lett. d) (“una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”), non colga nel segno avendo quest’ultima un ambito di operatività alla quale la presente fattispecie - riconducibile viceversa al conflitto di interessi di cui alla superiore lettera e) - è del tutto estranea, non essendo state le odierne controinteressate coinvolte “nella preparazione della procedura d'appalto” per cui è causa.
19. Parimenti infondato si appalesa il motivo di gravame che si appunta sulla pretesa riconducibilità delle offerte di queste ultime società ad un unico centro decisionale, non risultando allegate e provate circostanze di fatto univocamente sintomatiche del preteso collegamento tra le società in questione.
20. Quanto al ricorso incidentale, ritiene il Collegio di poter soprassedere dall’eccezione di ricevibilità ed inammissibilità dello stesso, attesa la sua palese infondatezza nel merito.
Ed invero, non soltanto la previsione della lex specialis inerente la possibilità per i progettisti del definitivo di dettare ulteriori previsioni di dettaglio in favore dell’aggiudicario bensì tutte le circostanze di fatto summenzionate, complessivamente considerate, depongono univocamente nel senso dell’esistenza di una non altrimenti sterilizzata posizione di vantaggio in capo alle società controinteressate. Trattasi, per come sopra più volte evidenziato, di una posizione di vantaggio a fronte della quale non è stata fornita alcuna prova del contrario, men che meno nel corso del presente giudizio, con conseguente irrilevanza della mancata attivazione del soccorso istruttorio.
21. In conclusione, il ricorso principale è fondato e, come tale, deve essere accolto.
Ne consegue l’annullamento:
- della Determinazione Dirigenziale prot. n. 0095092 del 21.6.21 di aggiudicazione dell'appalto per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell'esecuzione dei lavori relativi all'intervento lavori di miglioramento/adeguamento sismico in seguito alla O.S. n. 123/2016 del ‘La Caravillani';
- della nota di risconto n. Prot. CMRC-2021-0100511 del 2.7.21 con la quale la Città Metropolitana di Roma Capitale rigettava l'istanza di annullamento della suddetta aggiudicazione, formulata dalla ricorrente Maiorana Costruzioni Edili S.r.l.;
- di tutti i verbali di gara, e degli altri atti endo-procedimentali di gara, nella parte in cui gli operatori economici Aedes S.r.l., SIT Tecnologica S.r.l. e CONART S.c. a r.l. sono stati ammessi alla gara, nonché nella parte in cui non è stata rilevata la sussistenza di cause di esclusione a loro carico, e non è stata conseguentemente disposta la loro esclusione dalla gara.
21.1 Il ricorso incidentale è invece infondato e, come tale, deve essere rigettato.
22. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:
- la Determinazione Dirigenziale prot. n. 0095092 del 21.6.21 di aggiudicazione dell'appalto per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell'esecuzione dei lavori relativi all'intervento lavori di miglioramento/adeguamento sismico in seguito alla O.S. n. 123/2016 del ‘La Caravillani';
- la nota di risconto n. Prot. CMRC-2021-0100511 del 2.7.21 con la quale la Città Metropolitana di Roma Capitale rigettava l'istanza di annullamento della suddetta aggiudicazione, formulata dalla ricorrente Maiorana Costruzioni Edili S.r.l.;
- tutti i verbali di gara, e degli altri atti endo-procedimentali di gara, nella parte in cui gli operatori economici Aedes S.r.l., SIT Tecnologica S.r.l. e CONART S.c. a r.l. sono stati ammessi alla gara, nonché nella parte in cui non è stata rilevata la sussistenza di cause di esclusione a loro carico, e non è stata conseguentemente disposta la loro esclusione dalla gara.
Rigetta il ricorso incidentale.
Condanna, in solido, Città Metropolitana di Roma Capitale, Aedes S.r.l., Sit S.r.l. e Conart Società Consortile al pagamento in favore della ricorrente della complessiva somma di € 10.000,00, oltre rimborso forfettario, IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Floriana Rizzetto, Consigliere
Roberta Mazzulla, Referendario, Estensore
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Roberta Mazzulla | Donatella Scala | |
IL SEGRETARIO