Perché non è possibile avvalersi nuovamente di un operatore efficiente? L’articolo 36, comma 1 del D.lgs. 50/2016 stabilisce che nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento dei contratti sottosoglia la stazione appaltante debba applicare il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il successivo comma 2, lettera b), conferma l’applicazione del criterio per le procedure negoziate tra 40mila e 150mila euro per i lavori ovvero per le rispettive soglie comunitarie per le forniture e i servizi.
Le Linee guida dell’Anac n.4 sui contratti sottosoglia, recentemente aggiornate, per gli affidamenti diretti inferiori a 40mila euro prevedono che l’affidamento all’operatore uscente debba avere carattere eccezionale, richiedendo un onere motivazionale rigoroso (punto 3.3.2) con ciò intendendo evitare la conclusione del nuovo contratto a favore dell’affidatario uscente. Più o meno analogamente, per le procedure negoziate per l’affidamento dei contratti tra 40 mila e 150 mila euro per i lavori ovvero le soglie comunitarie per le forniture e i servizi, l’invito all’affidatario uscente deve avere carattere eccezionale, dovendo eventualmente essere adeguatamente motivato (punto 4.2.2). In questo caso si intende precludere non l’affidamento del contratto ma l’invito dell’affidatario uscente alla procedura negoziata che comunque va effettuata. Per cui in questi casi il principio di rotazione è finalizzato a evitare il consolidarsi di rapporti contrattuali continuativi annullando il vantaggio competitivo dell’affidatario uscente.
Anche la giurisprudenza ha più volte affermato il principio che l’invito dell’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato anche nell’ipotesi in cui tale contratto sia stato conseguito a seguito di un’ordinaria procedura di gara (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).
È anche vero che in giurisprudenza c’è un diverso orientamento che considera tale principio come strumentale rispetto a quello della concorrenza salvaguardando la discrezionalità dell’ente appaltante (da ultimo Tar Toscana, Sez. II, 22 dicembre 2017, n. 1665).
Per attenuare le criticità conseguenti alla rigida applicazione del principio di rotazione l’Anac propone di suddividere gli operatori economici da invitare alle gare per fasce di importo, cosicché il principio di rotazione opererebbe solo nell’ambito di una stessa fascia di importo. Inoltre propone di adottare la rotazione secondo un «principio di casualità», invitando alla procedura un operatore già invitato in precedenza, magari con esclusione del solo affidatario uscente. Soluzione che però sembra negare lo stesso principio di rotazione.
Si ricorda che durante il Convegno INNOVAZIONE NEGLI APPALTI sarà sviluppata un apposita Sessione operativa con gli esperti Battista BOSETTI e Antonio BERTELLI sugli Appalti Sottosoglia e il principio di Rotazione. Vi aspettiamo!
